In dem vom BGH entschiedenen Sachverhalt erhielt der Handelsvertreter eines Möbelunternehmens für seine Tätigkeit pauschale Provisionsvorschüsse. Hierzu war zunächst vereinbart, dass die Vorschüsse mit den tatsächlichen von dem Handelsvertreter erwirtschafteten Provisionen verrechnet würden. Allerdings schaffte er es nicht, diese Vorschüsse mit den verdienten Provisionen auszugleichen. Bei Beendigung des Vertrages betrug der Saldo fast 55.000 Euro. Schon während der Vertragslaufzeit wurde vereinbart, dass der Saldo als Darlehen gewährt und  mit 3,5 % p.a. verzinst würde und mit Beendigung des Handelsvertretervertrages in voller Höhe zurückgezahlt werden muss. Das Unternehmen verklagte den Vertreter nun auf Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen.

Das Landgericht wies die Klage ab, das Oberlandesgericht gab der Klage statt. Der BGH gab dem Handelsvertreter zumindest vorläufig Recht.

Er führte aus, dass jede Partei das Recht zu einer fristlosen Kündigung hat und dieses Recht auch nicht mittelbar eingeschränkt werden darf. Hierbei handele es sich, so der BGH um eine „Schutzvorschrift des im Allgemeinen wirtschaftlich schwächeren Handelsvertreters“. Dieser wird mittelbar von einer Kündigung abgehalten, wenn an die Kündigung schwere Nachteile geknüpft werden, wie beispielsweise erhebliche Zahlungsverpflichtungen. Daran ändert sich laut BGH auch nichts dadurch, dass die Parteien wegen der Rückforderungen ein Darlehen geschlossen haben. Diesem Darlehen lag kein konkreter Kreditbedarf des Handelsvertreters zugrunde, so dass es der ursprünglichen Abrede- sofortige Rückzahlung – gleichzustellen war. Der BGH geht sogar noch weiter: Sofern eine unzulässige Kündigungserschwernis vorliege, führe dies nicht nur zur Unwirksamkeit der Regelung, dass das Darlehen mit Beendigung des Handelsvertretervertrages sofort zur Rückzahlung fällig werde. Vielmehr müsse der Handelsvertreter das Darlehen dann überhaupt nicht zurückzahlen. Der BGH verwies die Sache wieder zurück an das Oberlandesgericht, damit dies weitere Feststellungen zu der Frage treffen kann, ob die finanziellen Nachteile so schwer sind, dass eine unzulässige Kündigungserschwernis vorliegt.

Bemerkenswert ist auch noch ein weiterer vom BGH in dem Urteil am Rande entschiedener Aspekt: Danach steht ein vom Handelsvertreter geltend gemachtes, aber vom Unternehmer noch nicht erfülltes Buchauszugsbegehren, der Fälligkeit der Forderung auf Rückzahlung des Provisionsvorschusses entgegen. Dem Unternehmer steht wegen der Provisionsrückforderung kein Zurückbehaltungsrecht zu. Vielmehr ist er wegen des Buchauszuges vorleistungspflichtig. Denn anhand der Angaben im Buchauszug soll der Handelsvertreter prüfen können, ob die Provisionsrückforderung überhaupt berechtigt ist.

Der BGH bleibt damit seiner bisherigen Rechtsprechung und der Rechtsprechung der Instanzengerichte treu. „Wir erleben es häufig, dass in Handelsvertreterverträge der Finanz- und Versicherungsbranche ähnliche Vereinbarungen enthalten sind.“ so Rechtsanwalt Tobias Strübing von der Kanzlei Wirth Rechtsanwälte. Hier muss dann immer im Einzelfall geprüft werden, ob diese Forderungen berechtigt sind. „In jedem Fall sollten Handelsvertreter solche Forderungen nicht einfach hinnehmen, sondern erst einmal einen Buchauszug einfordern und am besten sondern rechtlich prüfen lassen.“, so Strübing weiter. Besteht ein Unternehmen gleichwohl auf die Bezahlung, dann kann darin durchaus auch ein Grund zu einer fristlosen Kündigung gesehen werden.

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„Es geht bei der ganzen Diskussion nicht um 1 % Prozent Vergütung mehr oder weniger. Es geht um sehr viel grundsätzlichere Fragen.“, so der geschäftsführende Vorstand des AfW, Rechtsanwalt Norman Wirth.
1. Ein Provisionsdeckel wäre verfassungswidrig.
Es würde sich um einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die nach Artikel 12 unseres Grundgesetzes geschützte Gewerbefreiheit handeln. Es gibt bisher keine erkennbaren, sachgerechten Erwägungen, die den Gesetzgeber legitimieren könnten, eine Provisionsgrenze einzuführen.
Um einen solchen Grundrechtseingriff zu rechtfertigen, müsste ersichtlich sein, dass dieser Eingriff zum Erreichen eines klar definierten Ziels erforderlich ist und zudem der Eingriff auch angemessen ist. Auf jeder Stufe der verfassungsrechtlichen Prüfung scheitert jedoch das Vorhaben. Der Bundesverband Finanzdienstleistung wird gemeinsam mit weiteren Unterstützern hier demnächst ein überzeugendes verfassungsrechtliches Gutachten präsentieren.
2. Ein Provisionsdeckel wäre verbraucherschädlich.
Der in den bisherigen Diskussionen angedachte Provisionsdeckel würde laut Dr. Frank Grund (Chef der BaFin-Versicherungsaufsicht) die unabhängigen Vermittler am härtesten treffen. Es würde für Versicherungsmakler zu einer erheblichen Einkommensreduzierung kommen. Das führt in seiner Konsequenz zu einer weiter sinkenden Attraktivität dieses Berufsstandes und damit zum Wegbrechen einer signifikanten Anzahl verbraucherschützender Versicherungsmakler.
Unabhängige Vermittler sind per se gelebter Verbraucherschutz. Versicherungsmakler machen sehr gute und nahezu fehlerfreie Arbeit. Die Statistik des Versicherungsombudsmann – der Schlichtungsstelle für Streitigkeiten zwischen Verbrauchern und Versicherern sowie Versicherungsvermittlern – zeigt: Die Anzahl der Beschwerden gegen Versicherungsmakler liegen bei nahezu Null. Die Verbraucherschutzlobby hingegen wehrt sich weiterhin konsequent anzuerkennen, dass auch die Berater in den staatlich alimentierten Verbraucherzentralen den gesetzlichen Qualifikationspflichten zu unterfallen haben. Erneut zeigte sich dies bei den Diskussionen zur Umsetzung der IDD in deutsches Recht. Irrigerweise stellen sich die angeblichen Verbraucherschützer mit ihrer Sachkunde- und Weiterbildungs-Weigerung ins juristische und verbraucherschutzorientierte Abseits.
3. Ein Provisionsdeckel wäre wettbewerbswidrig.
Der freie Wettbewerb wäre durch eine Preisdeckelung aufgehoben und würde zum Erliegen kommen. Auch insofern ist ein Sachgrund für eine derart massive Preisregulierung nicht ersichtlich.  Zudem würde sich der Provisionsdeckel „wie ein Rasenmäher“ auf alle Vermittlergruppen gleichermaßen auswirken, ohne zu berücksichtigen, dass es unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen für die verschiedenen Vermittlergruppen (Versicherungsvertreter, Versicherungsmakler, Versicherungsberater) gibt.
4. Ein Provisionsdeckel wäre europarechtswidrig und widerspräche den Zielen des europäischen Binnenmarktes.
Zu diesen Zielen gehört insbesondere der freie und unverfälschte Wettbewerb. Der Bundesverband Finanzdienstleistung wird gemeinsam mit weiteren Unterstützern auch dazu  demnächst überzeugend mit einem Sachverständigengutachten nachlegen.

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Provisionsabgabeverbot quasi nur für Versicherungsmakler

Die erneute Festschreibung des gerade erst vom Oberlandesgericht Köln erneut für unwirksam erklärten Provisionsabgabeverbotes ist schwerlich als Schaffung von Rechtssicherheit anzusehen. Es gehört nicht viel Fantasie dazu sich vorzustellen, dass auch diese neue Regelung einer gerichtlichen Überprüfung nicht statthalten wird.Sollte es aber tatsächlich zu einer gesetzlichen Neugestaltung des Provisionsabgabeverbotes kommen, ist eine Gleichbehandlung von Versicherungsgesellschaften, Vertrieben und Vermittlern unabdingbar. Derzeit sieht das Gesetz in dem neuen Paragraf 48b Abs. 4 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) jedoch bemerkenswerte Ausnahmen zugunsten des Ausschließlichkeitsvertriebes vor. Neben einer Bagatellgrenze von 15 Euro je Vertrag und Jahr heißt es:Das Provisionsabgabeverbot findet keine Anwendung, soweit die Zahlung an den Kunden „zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung des vermittelten Vertrages verwendet wird.“Beide Ausnahmen dienen ausschließlich der Ermöglichung einer einfachen Umgehung des Provisionsabgabeverbots durch Versicherungsgesellschaften. Versicherungsmakler werden dagegen regelmäßig nicht in der Lage sein, diese Ausnahmetatbestände zu erfüllen.Hier lohnt ein Blick auf eine ähnliche Diskussion bei der derzeitigen Umsetzung von MiFID2 in deutsches Recht. Dort wurde gerade seitens der Sparkassen durchgesetzt, dass bereits das Vorhalten eines Filialnetzes eine Qualitätserhöhung darstellt (sogenanntes Filialnetzprivileg). Analog könnte das hier bedeuten: Das Vorhalten eines Agenturnetzes wäre somit bereits eine Qualitätsverbesserung. Versicherungsunternehmen könnten somit über ihre Ausschließlichkeitsorganisation problemlos Provisionsabgabe bzw. Rabatte nach Gutsherrenart gewähren.

Provisionsgebot

Der Gesetzesentwurf sieht vor, dass sich Versicherungsmakler für ihre Tätigkeit nur noch durch Versicherungsunternehmen vergüten lassen dürfen. Zur Kritik daran, dass es künftig verboten sein soll, sich auch vom Kunden vergüten zu lassen, verweist der AfW auf die ausführliche Pressemitteilung des Verband deutscher Versicherungsmakler e.V. (VDVM) vom 22.11.2016 und schließt sich dieser Kritik vollumfänglich an.Ergänzend äußert der AfW europarechtliche und ausdrücklich auch verfassungsrechtliche Bedenken zu dieser Regelung. Hier handelt es sich um einen klaren Eingriff in Artikel 12 Grundgesetz (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb). Der AfW hält diesen Eingriff weder für erforderlich noch für angemessen. Der AfW ist sich sicher, dass diese Bedenken im parlamentarischen Verfahren, spätestens jedoch vor dem Bundesverfassungsgericht, ihre Berücksichtigung finden werden.Weiterhin ergänzend weist der AfW darauf hin, dass der Gesetzesentwurf mit dieser Regelung gegen Artikel 19 Absatz 1 e) der IDD verstößt, in welchem ausdrücklich die Möglichkeit von Vergütungsmischmodellen vorgesehen ist.

Kundenabwerbungsklausel

Nun zum aus Sicht des AfW für die Versicherungsmakler gefährlichsten Punkt des Referentenentwurfs:Äußerst versteckt und konsequenterweise ohne jede Erläuterung in der Gesetzesbegründung und ohne, dass die IDD das so verlangen würde, findet folgender Wortlaut zu einer Änderung des Paragraf 6 VVG seinen Weg in das IDD-Umsetzungsgesetz:In Absatz 6 werden nach dem Wort „anzuwenden“ das Komma und die Wörter„ferner dann nicht, wenn der Vertrag mit dem Versicherungsnehmer von einem Versicherungsmakler vermittelt wird oder wenn es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinne des § 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs handelt“ gestrichen.Was heißt das? Hiermit wird den Versicherungsunternehmen und ihren Angestellten und Vertretern der Freibrief gegeben, mit Hinweis auf die Beratungsobliegenheit nach Paragraf 6 VVG, die Kunden der Versicherungsmakler jederzeit direkt anzusprechen. Denn den Versicherern wird nun ins Gesetz geschrieben, dass sie die Pflicht haben, ihre Kunden auch nach Vertragsschluss nach Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und sie zu beraten – und zwar auch, wenn der Kunde bereits von einem Makler betreut wird. Mit Inkrafttreten des Gesetzes in der jetzigen Form muss also jeder Makler damit rechnen, dass Ausschließlichkeitsvertreter unmittelbar auf die Maklerkunden zugehen, um sie – mit der Möglichkeit der Provisionsabgabe ausgestattet – abzuwerben. Der AfW wird diesen Angriff auf die Bestände seiner Mitglieder keinesfalls hinnehmen und sich für eine entsprechende Korrektur einsetzen.
Fazit:
Die vorgenannten Kritikpunkte zeigen einschneidende Eingriffe in das Berufsbild der Makler unter dem fehlgeleiteten Leitbild des Verbraucherschutzes und unter evidentem Verfassungsbruch auf. Der AfW konstatiert ein Roll-Back des in den letzten Jahren erreichten positiven Umdenkens in Bezug auf die Unabhängigkeit des Berufsstandes Versicherungsmakler.
Die vorstehenden Erwägungen betreffen nur einen Teil der mit dem Gesetz vorgesehenen Regelungen. Der AfW wird sich auch zu den Fragen der Neuschaffung des unnötigen Berufsbildes des Honorar-Versicherungsberaters, den umfangreichen Pflichten bei Vermittlung von Versicherungsanlageprodukten, der Weiterbildungsverpflichtung für Versicherungsvermittler und zu den sonstigen Inhalten des Gesetzesentwurfes im Rahmen der vorgesehenen Anhörung äußern und im weiteren parlamentarischen Verfahren aktiv einbringen.
Der AfW fordert eine Rückkehr zum Ursprungsgedanken der IDD – der Mindestharmonisierung der nationalen Vorschriften für den Versicherungsvertrieb und dem Verbraucherschutz.
Die angekündigte 1:1 Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht liegt bisher nicht vor. Wir erleben den Versuch eine den europäischen Vorgaben zuwider laufende Überregulierung unter dem äußerst löchrigen Deckmantel des Verbraucherschutzes. Dies zulasten der einzigen Berufsgruppe, die in breiter Fläche verbraucherschützend im Versicherungsvertrieb tätig ist. Es bedarf eines breiten Aktionsbündnisses, um das zu verhindern. Spätestens jetzt muss jeder noch nicht in einem Verband organisierte Versicherungsmakler begreifen, dass er sich einem starken Verband anschließen und gemeinsam für seine selbständige und unabhängige beruflich Zukunft eintreten muss. Der AfW wird handeln!
Norman Wirth
Geschäftsführender Vorstand
Hintergrund:
Die EU-Versicherungsvertriebsrichtlinie (IDD) wurde am 23. Februar 2016 mit dem Ziel der Mindestharmonisierung nationaler Vorschriften für den Versicherungsvertrieb und der Stärkung des Verbraucherschutzes im europäischen Parlament beschlossen. Sie muss bis zum 23. Februar 2018 in nationales Recht umgesetzt werden. Nunmehr liegt der Referentenentwurf der beteiligten Ministerien Wirtschaft, Finanzen und Verbraucherschutz/Justiz vor und muss sich der Kritik stellen, bevor die weitere Behandlung im Bundeskabinett erfolgt.
Verfasser: Rechtsanwalt Norman Wirth, Fachanwalt für Versicherungsrecht und Geschäftsführender Vorstand des AfW

AFW – BUNDESVERBAND FINANZDIENSTLEISTUNG E.V.
Der Berufsverband unabhängiger Finanzdienstleister. Circa 30.000 Versicherungs- und Kapitalanlagevermittler werden durch seine rund 1.800 Mitgliedsunternehmen repräsentiert. Der AfW ist gefragter Gesprächspartner der Politik im gesamten Bereich der Finanzdienstleistung. Sein Engagement ist Garant dafür, dass die Interessen der unabhängigen Finanzdienstleister in Politik, Wirtschaft und Presse wahrgenommen und berücksichtigt werden. http://www.afw-verband.de/

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